La mise en concurrence de l'occupation du domaine public communal : marché public or not marché public?

Questionnement fréquent chez les juristes territoriaux, faut-il respecter les dispositions du code de la commande publique (CCP) aux mises en concurrence de l'occupation du domaine public? Même s'il n'est pas applicable, faut-il en respecter l'esprit, c'est à dire la transparence des procédures, la mise en concurrence, l'égalité de traitement? Voici quelques réponses aujourd'hui. Entre volonté de bien faire et s'imposer un cadre trop restrictif inutilement, comme souvent, tout est une (subtile) question de dosage. Bonne lecture!

La mise en concurrence de l'occupation du domaine public et les marchés publics sont deux procédures qui peuvent se croiser, notamment lorsque l'occupation du domaine public est liée à l'exécution de travaux ou à la prestation de services pour une personne publique.

1. Analyse de la loi en vigueur :

   L'occupation du domaine public est régie par des règles spécifiques qui incluent la nécessité d'une autorisation, souvent temporaire et précaire, comme le dispose l'Article R2122-1 du Code général de la propriété des personnes publiques.

   Cette autorisation peut être consentie par décision unilatérale ou convention.

   Ainsi, l'Article L2122-2 du Code général de la propriété des personnes publiques précise que l'occupation du domaine public doit être temporaire et ne doit pas restreindre la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour l'amortissement des investissements.

   L'Article L2122-6 du Code général de la propriété des personnes publiques indique quant à lui que l'occupation temporaire du domaine public ne peut avoir pour objet l'exécution de travaux ou la prestation de services avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, sauf si cela est prévu dans un contrat de la commande publique.

   
   

2. La jurisprudence :

   Dans une affaire CAA de Paris, 26 mars 2002, 01PA00232, la cour a annulé une délibération autorisant un avenant à un contrat pour l'implantation de mobiliers urbains publicitaires, en raison du non-respect des procédures de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics. Cela montre que la mise en concurrence est essentielle pour la légalité des contrats liés à l'occupation du domaine public.

   
   

   Dans une autre affaire Conseil d'Etat, 13 mars 1998, 167764, le Conseil d'Etat a jugé qu'un avenant constituait un nouveau marché et que le Département n'avait pas respecté les règles de mise en concurrence, rendant l'avenant illégal soulignant de facto l'importance de la mise en concurrence dans les modifications contractuelles liées à l'occupation du domaine public.

   
   

   Enfin, dans l'affaire Cour administrative d'appel de Douai, 19 juillet 2011, n° 10DA01626, la cour a rejeté la demande d'annulation de conventions pour défaut de mise en concurrence, indiquant que l'absence de mise en concurrence n'était pas un vice suffisamment grave pour invalider les contrats.

   
   

   Quels sont les critères pour déterminer si une autorisation d'occupation du domaine public respecte les règles de mise en concurrence ?

   
   

   Pour déterminer si une autorisation d'occupation du domaine public respecte les règles de mise en concurrence, plusieurs critères doivent être pris en compte, tant au niveau législatif qu'à travers la jurisprudence

   
   

   1. Procédure de sélection préalable : Selon l'Article L2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, lorsque l'occupation du domaine public est destinée à une exploitation économique, l'autorité compétente doit organiser une procédure de sélection préalable qui présente toutes les garanties d'impartialité et de transparence, avec des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.

   2. Exceptions à la mise en concurrence : L'Article L2122-1-3-1 du Code général de la propriété des personnes publiques prévoit des exceptions à la mise en concurrence, notamment pour l'installation et l'exploitation de réseaux de communications électroniques ou d'installations de production d'énergie renouvelable, sous certaines conditions.

      
      

   3. Droit réel et durée de l'autorisation : L'Article L2122-6 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose que le titulaire d'une autorisation d'occupation temporaire a un droit réel sur les ouvrages réalisés, et la durée de l'autorisation doit être fixée de manière à ne pas restreindre la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour l'amortissement des investissements.

      
      

   4. Transparence et publicité : Dans l'avis CADA, Avis du 6 juin 2019, Conseil départemental des Pyrénées-Atlantiques (CD 64), n° 20190456, la commission a rappelé que les conventions d'occupation du domaine public sont soumises au droit d'accès, ce qui implique une transparence dans la procédure de mise en concurrence.

      
      

   5. Erreur de droit sur la mise en concurrence : Dans l'affaire Conseil d'Etat, 7 / 5 SSR, du 20 décembre 2000, 217639, le Conseil d'Etat a confirmé que la procédure engagée devait être considérée comme une délégation de service public, nécessitant le respect des règles de mise en concurrence.

      
      

   6. Durée de la convention : Le Conseil d'État, 8ème et 3ème sous-sections réunies, 5 février 2009, 305021 a jugé que l'absence de durée dans une convention d'occupation ne pouvait pas entraîner sa nullité, mais la durée doit être précisée pour éviter toute incertitude.

      
      

   7. Manquement aux règles de publicité : Dans l'affaire Tribunal administratif de Nice, 1ère chambre, 7 décembre 2023, n° 2203117, la cour a rejeté la demande d'annulation d'une convention d'occupation temporaire, estimant que la durée de la convention était clairement précisée et que les règles de publicité et de mise en concurrence avaient été respectées.

   
   

   Ainsi, la mise en concurrence demeure un principe fondamental qui s'applique à la fois aux marchés publics et à l'occupation du domaine public. Elle garantit la transparence et l'équité dans l'attribution des contrats et des autorisations d'occupation. Les règles de mise en concurrence doivent être respectées pour éviter l'annulation des contrats ou des autorisations, comme le montrent les décisions de justice citées. Les marchés publics et l'occupation du domaine public sont liés par la nécessité de respecter les procédures de mise en concurrence, surtout lorsque l'occupation du domaine public implique des prestations de services ou des travaux pour une personne publique.

Michaël BERTRAND

Droit Public Académie

Avec Doctrine.fr